司法立法

所有法院都适用立法机构制定的既存规则(法规)，尽管普通法国家和大陆法系国家的程序差异很大。然而，在应用这些规则时，法院还必须对其进行解释，通常是将规则从概括性转变为具体内容，有时还会填补空白，以涵盖立法最初时立法者从未处理过的情况起草．当法院在个别案件中裁决争议时，它们在和平解决之外创造了一个重要的副产品——也就是说，它们为裁决未来的案件制定了规则。体现这些解释的司法判决对未来的案件起着控制作用，有时甚至在某种程度上实际上取代了立法本身。在普通法体系中，这样的决定被称为判决先例S，它们是同样多的规则和政策权威作为一项通过的法律立法机关．因此，法律不仅由立法机关制定，而且由法院制定。

创建先例的普通法体系有时被称为遵循先例(字面意思是“坚持已决定的事情”)。人们通常希望法官遵循先前的判决，这不仅是为了省却自己每次都要为同样的问题想出新的解决方案的精力，而且主要是因为法律的目标是使法律统一且可预测正义．公平要求，如果一个人今天被以某种方式对待，那么另一个人在本质上相同的条件下从事本质上相同的行为，明天或一个月或一年，因此应该以同样的方式对待。简而言之，判例只是涉及以相似的方式对待类似的案件。这种严格的裁决制度有时被称为“法官制定的法律”，因为法律(先例)是由法官创造的法官而不是立法机构。

在法系在各国，所有的司法判决在理论上都以立法为基础，司法先例原则并不适用。法官只是“适用”立法机构制定的法律。然而，实践往往与理论相悖。虽然这些国家采用的民法典相当全面的尽管这些规定试图涵盖人类行为的几乎每一个方面，并声称为可能出现的所有问题提供现成的答案，但许多规定极其模糊(因为它们是抽象的)，有时几乎毫无意义，直到应用到具体情况时，司法解释才赋予它们具体的意义。此外，立法法典无法预见所有可能出现并诉诸法院的情况(例如，医疗技术的进步使医生能够使法律上已经死亡的人继续活着的情况)。立法上的空白必须而且正在由司法裁决来填补，因为法院不太可能仅仅因为没有事先告知它所提问题的答案而拒绝对一个案件作出裁决。在大多数大陆法系国家，处理法典未预见到的情况和赋予模糊的立法规定具体意义的判决以法律卷出版，并经常被律师提及和被法官所依赖。法官在法律上有义务遵守先前的判决，从这个意义上说，它们并不具有“约束力”，但它们也没有被遗忘或忽视。在实际实践中，它们的影响力几乎与正式遵循严格执行原则的国家的法律解释一样大。

司法立法更是如此无处不在的更坦率地承认普通法而不是民法国家。普通法国家的法院除了作出权威地解释成文法的判决外，还创造了大量没有任何成文法基础的法律。每当法官面对一个没有明确的法定答案的争议时——这种情况经常发生——他们必须根据自己的决定作出决定概念的正义．后来的法官遵循这些裁决，以同样的方式裁决类似的案件，但当在他们之前的案件中发现不同的因素时，就会区分早期的案件。后来的案例也成为以后的案例所遵循的先例，这些案例呈现出基本相似的事实模式(因此，几个先例可能与一个特定的案例相关，尽管它们可能相互冲突)。所有这些司法判决的总和是什么构成“普通法”——法官裁决案件并阐述其理由的结果。因此，在普通法国家，立法的范围比在大陆法系国家更有限。它并不打算提供所有可能性，因为大部分行为完全由法官制定的法律管辖。

即使在普通法体系中也说先例具有“约束力”，这多少有些误导。如前所述，当法官断定先前的判决所依据的情况与法院在后来的案件中所面对的情况不同时，先前的判决就可以被区分开来。更重要的是，早期的判决可以被作出判决的法院(虽然不是司法等级较低的法院)推翻，当法官得出结论，判决已被证明是正确的错误的或不明智的，不适合当前或未来的应用。的美国最高法院例如，最高法院推翻了自己早些时候的许多决定，这让那些无法接受司法立法的必然性的人感到惊愕。这些逆转大多发生在宪法在这种情况下，单纯的立法纠正一个错误的宪法司法解释是不可能的，而在这种情况下，只有替代是极其缓慢，繁琐，昂贵和困难的过程宪法修正案．然而，推翻决定的权力并不局限于宪法解释;它还延伸到纯成文法和纯法官制定法的领域，在这些领域，立法行动同样能够实现所需的改变。

司法立法的可取性长期以来一直是民事法系国家和普通法国家激烈争论的主题。人们普遍认为，法院在民主国家不应该擅自赋予自己不受限制的立法权，因为司法很少像立法机构一样受到民主问责。但是，当现有的法规和先例在适用于法庭审理的具体案件时已经过时或明显不公平，法官难道不应该修改法律以达到他们认为公正的结果或避免他们认为不公正的结果吗?很少有观察家——尤其是法官们——相信这种僵化依从性遵守法律条文比公平公正地解决争端更为重要。

法官受法令和判例约束的程度道德社会，政治和经济政策这是一个重要的问题，同样重要的是，当法官认为正义和法律相互冲突时，孰优孰劣。在这些问题上，理智的人会产生强烈的分歧，即使他们基本同意某种程度的司法立法是不可避免的。司法改革的适当速度和范围是主要问题。法官应该多快采取行动来纠正不公正?他们在什么时候应该认为现有规则已经确立，以至于它的改变需要宪法修正案或立法颁布，而不是司法决定?正如许多不同意见所证明的那样，法官们对这些问题的答案并不一致，即使他们坐在同一个法官席上审理同一个案件。

也不应假定对宪法等文件的所谓“字面上的”或“严格的”解释排除了司法政策的制定。的固有的模棱两可宪法解释的缺陷可以通过对宪法解释的考虑看得很清楚宪法第一修正案到美国宪法，其中规定“国会不得制定任何法律……限制言论自由。”乍一看，这个处方似乎完全清楚。然而，很少有人——尤其是宪法的起草者——将其解释为国会不能通过任何限制任何形式言论的法律。例如，几乎所有人都认为叛国或煽动性言论是可以被禁止的。大多数人也会接受对诽谤言论的至少一些法律限制，许多人会接受对所谓的仇恨言论．事实上，一旦人们开始考虑各种各样的行为可以被视为言论(包括“非语言的”或象征性的言论)，就很容易得出这样的结论:美国宪法本身除了法官的解释所赋予的意义之外，几乎没有什么字面意义。